상시근로자 수 산정 방법: 연인원 평균과 일별 계산

상시근로자 수는 인사노무에서 가장 먼저 확정해야 하는 값입니다. 이 숫자 하나로 연차가 생기는지, 연장·야간·휴일근로 가산수당을 줘야 하는지, 해고의 정당성을 다툴 수 있는지, 취업규칙을 만들어야 하는지가 한꺼번에 갈리거든요. 그런데 계산이 평균 하나로 끝나지 않습니다. 2단 구조라서 1단계만 하고 멈추면 결론이 반대로 나올 수 있습니다. 순서대로 따라가 보고, 보험료 신고에 쓰는 전년도 기준 상시근로자 수와 어떻게 다른지도 함께 보겠습니다.

5인 미만이라고 근로기준법이 전부 적용 제외되는 것은 아닙니다.

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. (…)
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.
(근로기준법 제11조)

그런데 여기서 제2항을 놓치는 경우가 많습니다. 5인 미만이면 근로기준법이 전부 적용되지 않는다고 보시는 건데, 그렇지 않습니다. 시행령 별표 1이 열거한 규정은 규모와 무관하게 그대로 적용되거든요.

• 해고예고(제26조)와 위약 예정의 금지(제20조)
• 임금 지급(제43조)과 금품 청산(제36조)

그리고 제3항이 산정 방법을 대통령령에 넘긴 결과가 시행령 제7조의2입니다. 사실 여기서부터가 본론입니다.

---

1단계: 연인원을 가동 일수로 나눕니다

법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 (…) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)

물론 그 전에 셋이 확정돼야 계산이 됩니다.

1. 기준일: 법 적용 사유 발생일입니다. 오늘이 아닙니다
2. 산정기간: 기준일 전 1개월. 사업이 성립한 지 1개월이 안 됐다면 성립일 이후 기간만
3. 연인원과 가동 일수: 분자와 분모

그런데 기준일을 오늘로 잡는 실수가 잦습니다. 조문이 말하는 "법 적용 사유"는 휴업수당을 줘야 하는지, 근로시간 규정이 적용되는지처럼 법의 적용 여부를 판단해야 할 사유라서, 해고한 날이나 연차를 따질 일이 생긴 날이 기준이 됩니다. 연인원은 머릿수가 아니라 매일의 출근자 수를 한 달 동안 더한 값입니다.

상시근로자 수		연인원 ÷ 가동 일수
예) 가동 일수 20일, 매일 6명 출근 → 연인원 120명
120명 ÷ 20일		6명

---

2단계: 일별로 다시 세면 결론이 뒤집힙니다

물론 여기서 멈추면 절반만 계산한 겁니다. 저는 이 2단계를 빠뜨려 결론이 바뀐 경우를 여러 번 봤습니다. 시행령 제2항이 평균과 다른 답을 낼 수 있는 두 경우를 정해 두거든요.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 산정한 결과 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 산정한 결과 해당하는 경우에도 일별로 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

평균이 5명에 못 미쳐도 5인 미만인 날이 절반을 넘지 않으면 5인 이상 사업장입니다.

평균	5인 미달 일수	최종 판정
5인 이상	1/2 미만	5인 이상
5인 이상	1/2 이상	5인 미만
5인 미만	1/2 미만	5인 이상
5인 미만	1/2 이상	5인 미만

그럼 왜 이렇게 이중으로 두었을까요? 평균만 쓰면 특정 일에 인원이 몰리는 사업장에서 실제와 다른 답이 나오기 때문입니다. 하루 20명을 쓰고 나머지는 2명으로 돌리면 평균은 올라가지만 실상은 소규모 사업장이죠. 반대로 매일 4.9명씩 꾸준히 쓰는 곳은 평균이 5에 못 미쳐도 실질은 5인 이상에 가깝고요. 참고로 괄호 단서를 보면, 취업규칙 작성 의무를 정한 제93조를 판단할 때는 기준이 5명이 아니라 10명입니다. 공식은 그대로고 숫자만 바뀝니다.

누구를 세는지도 정해져 있습니다.

제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

1. (…) 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

• 넣는 사람: 정규직·기간제·단시간·일용. 고용형태를 안 따집니다
• 빼는 사람: 파견근로자, 그리고 도급·위임 관계의 프리랜서
• 조건부: 동거 친족. 친족이 아닌 근로자가 한 명이라도 있으면 함께 셉니다

당연히 이유가 있습니다. 파견근로자가 제외되는 건 근로계약의 상대방이 파견사업주라서고요. 같은 공간에서 일해도 사용사업주의 상시근로자 수에는 포함되지 않죠. 도급·위임 관계인 사람은 애초에 근로자가 아니라 제외되는데, 사실 계약서 제목이 아니라 실질로 판단되니 프리랜서 계약을 맺었다는 사정만으로 안심할 일은 아닙니다. 동거 친족만으로 운영하는 사업장은 제11조 제1항 단서에 따라 처음부터 적용 대상이 아니지만, 친족 아닌 직원이 한 명 들어오는 순간 친족까지 같이 세게 됩니다.

연차휴가는 산정 기준이 하나 더 있습니다.

법 제60조부터 제62조까지의 규정 (…) 의 적용 여부를 판단하는 경우에 (…) 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
(시행령 제7조의2 제3항)

그러니까 한 달 계산으로 5명을 넘겼다고 곧바로 연차 의무가 생기지 않습니다. 1년 동안 계속 유지돼야 하거든요. 다만 1년 미만 근로자에게 1개월 개근마다 생기는 연차(제60조 제2항)는 이 1년 계속 요건에서 빠집니다. 저는 성수기에 인원이 늘어나는 업종에서 이 조항이 실제로 결론을 바꾸는 경우를 자주 봅니다.

전년도 기준으로 세는 상시근로자 수는 따로 있습니다

보험료 신고서나 고용보험 안내에서 보는 상시근로자 수는 근로기준법의 숫자와 다릅니다. 보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제3호는 해당 보험연도 전에 사업이 시작된 경우 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자 수의 합계를 전년도 조업 개월수로 나눈 수를 상시근로자수로 정합니다. 해당 보험연도 중에 사업을 시작했다면 보험관계 성립일 현재 사용하는 근로자 수를 씁니다.

전년도 상시근로자 수 = 전년도 매월 말일 근로자 수 합계 ÷ 전년도 조업 개월수
예) 말일 인원 합계 66명, 12개월 조업 → 66명 ÷ 12개월 = 5.5명

이 숫자는 같은 영 제12조 제1항 제1호에 따라 고용안정·직업능력개발사업 보험료율 구간(150명 미만은 1만분의 25 등)을 정하는 데 쓰입니다. 근로기준법의 상시근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월을 기준으로 하므로, 전년도 기준으로 5.5명인 사업장도 근로기준법 판단에서는 결과가 달라질 수 있습니다. 이름만 같을 뿐 목적도 공식도 다르니, 보험료 신고서에 적힌 숫자를 근로기준법 판단에 그대로 쓰시면 안 됩니다.

---

정리하면 이렇습니다. 평균을 구한 뒤 일별 인원으로 한 번 더 검증해야 결론이 납니다. 두 값 다 일별 근로자 수 기록에서 나오니, 인원이 5명 언저리에서 오르내리는 사업장이라면 매월 말에 이 다섯 줄을 남겨 두시기 바랍니다. 소급해서 만들 수 있는 자료가 아니거든요.

• 일별 근로자 수 (파견근로자와 도급·위임 프리랜서는 뺀 숫자)
• 그달의 가동 일수
• 연인원 ÷ 가동 일수로 구한 평균
• 5인 미달인 날의 수와 가동 일수 대비 비율
• 연차 판단용으로, 최근 12개월 연속 5인 이상이었는지

---

참고 법령

• 근로기준법 제11조(적용 범위)
• 근로기준법 시행령 제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
• 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1 (상시 4명 이하 사업장에 적용하는 법 규정)
• 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조제5호
• 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조(정의), 제12조(고용보험료율)

법령은 개정될 수 있으므로 실제 적용 시 최신 내용을 확인하시기 바랍니다.